另外需要解释的是,以体与用来标示中国的宪法学研究的相关内容,似乎有些老旧,因为在更广阔的背景与时间脉络上,体与用关系的讨论可谓不可胜数,如中国的中学为体、西学为用、针对日本的和魂洋才,但使用的频繁不等于学理与实践问题的解决,从下文关于中国的宪法学研究的情形也可获得佐证。
若根据《审查》一文的观点进行推导,会带来明显的逻辑矛盾。[45]廖义男:《行政法院裁判之评析:都市计划法实务与行政法院裁判之评析》,台湾地区行政院国家科学委员会专题研究计划成果报告1997年印行,第126-127页出处:《东方法学》2012年第2期 进入专题: 行政规划 司法审查 。
对于政策判断而言,司法并不擅长,最适宜做政策判断的就是立法机关,因为立法机关人数众多,采取少数服从多数的方式进行决策,这正是作出一个正确的政策判断所最需要的,因此法院在审查规划时完全遵循立法机关的立法是一个明智的选择。这种作用主要来源于行政机关上下级之间的领导与被领导的层级关系。二是具体的强制性规划虽具有未来性特征,但是会现实地影响或限制相对人的权益,这也是其追求的效果,此类规划属于具体行政行为,可以成为司法审查的对象。实践中,作为独立行政行为的强制性规划,若针对特定相对人,是可以被认定为具体行政行为的,这在日本和我国台湾地区的规划诉讼中已有先例,和有没有裁决或批准无关。规划统一性在终极意义上可以追溯为合法性,即首先应该保证上位规划是合法的,若上位规划是违法的,就应该丧失其拘束力,因此德国把规划统一性审查视为合法性审查的范围。
德国对行政规划进行司法审查的范围基本上仅仅限于合法性审查,除极个别的特殊情况外,不审查规划裁量的合理性。对于行政规划的制定是否符合程序法的规定,法院应该采取严格的审查标准。参见陈志让,见前注[53],页107。
参见谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,页120-122。[50]张朋园:《梁启超与民国政治》,吉林出版集团2007年版,页13。[44]同时,这种斗争也并不具有一以贯之的政治立场,而更多是基于派系自身利益与斗争需要而不断转变的策略选择。[41]比如,安德鲁·内森(AndrewNathan)教授即认为,1918-1920年和1922-1923年是中国宪政的两次良机,但由于政治精英内部的派系主义矛盾,最终归于失败。
[33]在此后1919年西南护法续议中,省制问题依然是争论的焦点,围绕省长的职权与选举方式,各方展开了激烈争论。以《临时约法》为起点,历经《天坛宪草》、国会复会(1916-1917)、西南护法续议(1918-1920)和二次复会(1922-1923)的三落三起,[2]中华民国的第一部宪法历经十年才最终得以面世,其中的艰难不可尽述
即或在形式上获得了实现,对其效果依然可以心存疑虑。笔者曾依据中国宪法文本、中国宪法实施实际、百余年中国宪政建设的历史脉络以及西方国家的宪政经验,将中国宪法依次假定为政治法、社会规范与法律,并认为中国宪法实施在逻辑上将是一个从政治共识到社会公识再到法律通识的渐进过程,其中,关于宪法的政治共识是宪法实施的基本前提,在形成政治共识的基础上,就宪法实施的方式与违宪法律不得实施的类型形成基本的社会公识,社会公识既是对政治共识的社会认同,也是对宪法精神与相关规范的社会认可与遵奉,在政治共识与社会公识的基础上,有关宪法实施的法律通识才能发挥相应的制度作用。依照林来梵教授的判研与诊断,当今中国宪法学的研究存在着四大问题,分别是规范准据上的虚无主义、规范原理上的买办主义、研究目的的极端实用主义与研究意义的悲观主义。[26]在这个意义上,对中国宪法的政治与意识形态背景的研究就是在确立中国宪法学研究之体,而研究之用则是政治学、政治哲学、政治宪法学的各种方法,这也是中国宪法学研究之用的选择。
这一转型是历史性的,在新的发展阶段,公法学仍会继续对西方开放,大量运用比较材料做公法研究的偏好短期内还不会有显著变化,但是公法学者对西方公法与公法学、对自身的公法传统与公法资源不会再采取厚此薄彼的态度,而将趋于理性。[14]陈志武:《农地私有化后结果不会比现在糟》,载于《财经时报》2005年10月8日。宪法学所展开的知识研究,主要目的是就宪法理论、宪法制度与宪法实施的属性、结构与运行方式等是的层面问题做出的描述、解释与分析,这种研究大都将研究对象客观化与客体化,所以宪法知识学研究的最大贡献在于知识与信息的累积,主要表现就是我知道的多,但知识量的增加并不必然意味着思想的产生,思想的创生需要知识生产主体在知识的基础上进行自己的思考,需要将知识中蕴含的一般原理与机理挖掘、提炼与抽象出来,需要将原理与机理置放在所欲解决的理论问题与实践问题坐落的时空背景与逻辑脉络之下,进行有的放矢地连接、转换与再造,这样宪法思想才可能产生,宪法的思想之学才会形成。这里需要简略强调的是比较的路向与效果问题。
然而,中国宪法学研究并不能脱离外国宪法学、比较宪法学的研究而孤立、封闭地展开,所以,若要清晰地解释中国宪法学研究中所存在的体用问题,就需要将之置于更为宽广的领域,在对中国的宪法学体用问题的阐释过程之中去谋划中国宪法学研究体的确立与用的选择,因为中国的宪法学研究的体用现状与存在的问题势必影响甚至决定了中国宪法学研究体的确立与用的选择。体的缺失是指在中国的宪法学研究中,遗漏了一些国家的宪法问题研究,导致了中国的宪法学研究体的残缺不全。
[38]参见秋风:《儒家一直都想限制绝对权力——敬答袁伟时老师》,载于《南方周末》2011年6月30日。区分宪法学研究中知识之学与思想之学的一个重要目的是,如果研究者仅仅处于知识之学的层次,就没有资格对相关问题尤其是本国问题提出或设计种类繁多的解决对策,而只有研究者上升到思想之学的层次,才有资格谋划问题的解决之道。
再次,在课程设置上,应以《宪法学概论》[45]与《中国宪法》为必修课,以相应国别的《宪法学》与《比较宪法学》为选修课。其三,对中国宪法制度及其实际运作缺乏描述,简单地将其与西方宪法制度相对照,加以合并。从争论的表象上看,双方似乎对宪政主义有内涵的界定,比如分权与司法独立、人的自由与尊严,但这似乎是西方宪政主义的追求,姑且承认这些价值形式具有普适性,但放到中国社会的具体场景,是不是要由中国人自己为这些价值形式赋值?如果不需中国人发挥自身的主体性来充实实体内容,而是把西方的价值视为我们应该追求或效仿的价值,那么我们或可认为这种争论本身就是一种虚构。中国的宪法学研究之体的比较研究,不仅在于获得整全性的宪法(学)知识,也不仅在于为形成中国的宪法学思想之学奠定基础,可能更在于形成真正的宪法学原理。这样的宪法学原理可谓是薄的,因为其只是对宪法(学)之体的凝炼。尽管对中国宪法的社会学实证研究发现了真实的中国政治运行机制与准则,也凸显了中国宪法中显形宪法与隐形宪法的矛盾,但也可能导致对于那种‘隐形宪法,究竟应该是从现行宪法之外的维度去直接确认它,还是从‘显形宪法的框架内部、从立宪主义的立场去捕捉它[27]的诘问。
[13]作为受众的宪法本科生的反思与质疑,对于中国的宪法学研究可能更具有警示性意义,虽然作为宪法学教师的我们可能在课堂上赢得阵阵掌声,但切记在掌声的背后存在着对师者的质疑、批判,而批判的原因恰恰是教师在知识之体的选择上存在混乱。上官丕亮:《宪法学课程建设的问题与对策》,载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。
事实上,小到个体中到团体大到国家,每时每刻不都在决断吗?选择是一种决断,规划也是一种决断。可见,如果在中国宪政建设目标(而不是什么主义)上不能达成基本的学术共识,关于儒家宪政主义的学术争论只能是无的放矢,纯粹成为了主义式的思想战甚至无谓的口水战,从而不会对问题的理论阐释与廓清有所贡献[40]。
比如张千帆教授认为要使宪法学获得长足的进步,宪法必须奔驰在社会科学的轨道上。由此,把中国宪法学研究纳入到中国的宪法学研究的体与用宏观场景之中,以政治宪法学与规范宪法学之争为契机,针对中国宪法学研究的体与用做出归总已经具备了相应的条件。
从中国的宪法学研究现状来看,所存在的主要问题是研究之体的杂糅与缺失,因此,因应之道便是中国的宪法学研究之体的区隔、细化与比较。[41]详尽内容可参见韩秀义:《草地故事、论证性正义与中国信访出路》,载于《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。针对这三类研究之体,依托对中国宪法的三维假定及逻辑顺序,或可对中国宪法学研究之用做出如下选择与规划:相对于事实之体与中国宪法的政治法、社会规范的假定,其用包括政治学方法、政治哲学方法、政治宪法学方法、社会学方法、法社会学方法,其间各种方法没有高下之分与优先之别,端赖学者的立场与偏好来加以取舍。所以,如果不对问题进行开掘与设定,任何关于中国的宪法学研究方法的讨论与争鸣都将失去最基本的理据。
因此,这种比附与就是外部的、知识性的,而不是内在的、思想性的。这种西方法治模式,并不是一个单一的、确定的实体形态,也不是某一具体的西方国家的特定实践,它更主要是人们对其所接受的有关西方法治理论与实践的各种信息(甚至包括文学和文艺作品中的种种描述),进行理想化的提炼、筛选甚而推测后所形成的某种总体印象。
这样,对于宪法研究的方法当然可以独立地加以构思,使之不断地丰富,同时在方法论体系的构造中,也可以因学者的偏好不同对某个方法有所偏爱,比如宪法规范分析的方法。然而,中国宪法学者在对重庆模式的讨论中却严重缺席。
在这个意义上,中国共产党不是严格意义上的政党,她属于中国最严格的公共领域,是政体组成部分的最重要制度和机构,而不是党这一词原来意义上的部分或派别。对于中国宪法学研究的决断,笔者依然围绕中国宪法学研究之体与之用两个层面展开,其间,也将对政治宪法学与规范宪法学之争做出简要评论。
当然,也不能只讲授宪法原理而不涉及中国宪法,否则不利于同学们对我国宪法的掌握。而且这一整套的话语和技术也确实是宪法学家的看家护院的本领,是真正的、狭义的法学内涵,但这不意味着两耳不闻窗外事,一心只读圣贤书(法典)。知识——文化法学在丰满中国法学的学术羽毛的同时,却使法学与法治实践渐次远离。我总是认为,政治宪法学是在为他们那一套规范主义宪法学的实践运用打造必要的政治前提,试图用学术的方法消解施米特所谓的一个民族的正当意志与一个封闭的合法性体系之间的不可消解的对立。
[28]林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第293页。在这种多学科的交汇点上,如果要谈论独特的话,首先不是方法的独特,而是贡献的独特,或者更直白地说,如果宪法学研究欲图有所贡献,凭借的不是什么规范研究的方法,而是抢占先机地在知识与思想层面做出卓越的学术贡献,这就需要宪法学者首先超越学科界限与打破学科壁垒,成为百科全书式的学者(知识)与具有穿透力、前瞻性的宪法学家(思想)。
只有在上述问题获得确定解释后,才能大致归纳中国宪法学的各种研究方法,才能在中国所处的时代背景下,对各种研究方法的适用范围与方法的优先性做出安排与排序。其二,中国宪法规定了怎样的主权架构?研究中国宪法的主权架构,除了描述通常意义的以人民代表大会为核心的一府两院,还必须关照宪法序言中所规定的执政党、统一战线与人民政协,因为它们也是为宪法文本所规定的。
[13]参见袁士杰:《从中西混同到中西分立——对中国宪法学教材的反思与展望》,载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第2期。而仅有知识之学恰恰说明中国的宪法学研究之体的单薄,因为宪法学更是思想之学,思想之学不能靠接引,而只能靠创造。